“在历史权提出的过分要求”还是“字形的过分要求”各张

“在历史权提出的过分要求”还是“字形的过分要求”各张

“东海起浪”、“东海！台风”等是近期各种报纸的头版头条。可以说，东海局势正呈现出紧张升温态势，在2012年所发生的动态已经预示东海危机爆发的可能性远远大于2009年和2010年。回顾近期在东海的一些紧张动态，人们容易看到地理范围之扩大以及各事件中使用的招式之变化。在2009年，紧张事件仅在东海的北边萌芽，最为突出的是扰乱美国的无瑕号舰艇、在越南黄沙群岛范围内扣留越南渔船及中国的单方颁布休渔令等事件,到了在2010年,除了扣留渔船，还发生了中国海军与印尼海军在东海南部之冲突、中国在东海海底插国旗等。2011年紧张局势更加表现用在关于勘探与开发油气、在海上的实体地区新建建筑、在东海的西边部署渔船等一系列中国与菲律宾之用的紧张状态;与此同时，在东海东部发生的中国继续扰乱越南渔船的正常捕捞活动、实施休渔令、中国海监船剪断越南勘探船的电缆等事件标志着局势严重的升级。尽管2012年还未结束，但斯卡堡集/黄岩岛的对峙、中国在越南领海的九个油气区块公开对外招标并且成立所谓的三沙市等事件已经再次肯定紧张升级趋势及东海危机爆发的可能性。从地理位置以及紧张事件的本质可以看得出，中国正在实地加紧脚步以便实现九段线（越南称牛舌线）的主张。尽管中国政府有意对九段线的意义及法律基础持含糊态度，但学界似乎利用所谓的历史权的“法律”论点为此主张以便铺平道路。那么历史权又是什么呢？在国际法律基础及各国的实践中，所谓历史权是否是被接受的概念？如有，历史权的内容及运用时效将是如何？本文将针对上述的问题提出一些见解。

1.使用历史权还是利用术语之模糊性？

自从出版九段线地图,为了解释九段线的意义中国学者已使用诸多术语。其中，九段线是体现中国对历史性水域、历史权或者历史名义之海索求的一条线。

历史对过去所发生的事件演变的一种收集。历史的客观性可以作为国际法律等多种科学类别的依据。

对于一块黄土区域而言，想要了解那个区域归属谁、怎样的被管理、监管、控制,是否已经确立主权等相关问题，国际法律采取关于领土受得的各原则来划分一个国家在历史的主权实施行动的法律意义[1]。在历史所发生的对一个国家的设立主权具有法律意义作用的行动被称为历史名义。

从对各地区的历史名义，各国家可以根据土地统治海洋原则对海域提出主权要求。[2]同时，为了确根据历史名义形式的某些海域的特别规定国际法已使用了历“史性水域”和“历史性海湾”两个术语。

在1951年的渔场捕捞事件，国际公理法院有对史性水下过定义,认为这通常是指通过一种历史名义的存在享有内水规定的水域[3]。然而，此概念需要与历史海湾的概念并行解释。历史性海湾概念于1982年在国际公理法院判定突尼斯与利比亚的大陆架划分的时候诞生的，同时其也被视为1958年及1982年国际海洋法公约关于海湾的规定之特例。据此，法院认定国际法的共同原则不会给历史性水域或历史性海湾制定个别的规定，其仅给与已被公认为历史性水域或历史性海湾的每个具体场合制定特别制度[4]。至今历

史性水域及历史性海湾的个别性是根据事件而运用的此规定已得以肯定。丰塞卡海湾是唯一一个被广泛公认为历史性海湾。尽管被公认为历史性海湾，但是丰塞卡海湾的规制极为特别，特殊之处在于沿海三国共享对该海湾的主权，除了享有内海制度等共同权利以外，沿海三国又要与其他国家分享无害的来往权。[5]

最为重要的一点就是历史性水域或历史性海湾被公认的条件为（1）和平与连续实施主权（2）获得国际社会的公认。据联合国国际法律委员会于1962年的一项研究报告，对历史性水域的共同认识被描述如下：

国家对“历史性水域”权的要求实际上就是对根据国际法属于海洋的一片海域提出主权要求。因为所有国家对海洋存有所有权，不是无主，因此主权不得通过占有而获得的。

对历史性水域的受得是“反受得”的过程，与时效的受得有所相似或者用，另外一种该法对一个历史性水域的主权只能通过一个过程有所获得，其过程中各国作为当初的合法所有者被沿海国家所代替。由此可见，对一个历史性水域的主权是不合法的行为，然而随后其已经得以合法化了。合法化过程不仅仅需要时间，而且还要具有合法所有人的承认[6]。

值得注意的是在时间方面上，此研究在是于1958年刚颁布不久的海洋法公约规定的于1962年提出的。因此，领海范围外是大海，而目前根据1982年的海洋公约，领海范围外是海边国家的专属经济区。

如果历史性海湾及历史名义是在1982年被公认的术语，并且受到各国在实线中严肃调整及各法院的案例，那么在1982年的海洋法公约，历史权这一术语并不被提到。历史权仅仅几次在法院上被提及的。在挪威渔场案件中，挪威政府已经根据历史名义来提出捕捞鲸鱼的权利[7];在突尼斯与利比亚的海洋划界案件中，突尼斯已经根据长期的捕鱼活动提出历史权的诉求[8];在厄立特里亚与也门的海域划界案件[9]中，两国就解决关于捕鱼及设立一个两国渔民可以共同开发的地区之相关历史权向国际法院提出要求;同样的，在巴巴多斯，特立尼达和多巴哥的划界案件中，巴巴多斯也已经在特立尼达和多巴哥的经济专属区提出关于捕鱼的历史权[10]。

通过上述的一些实践，可以看出历史权这一的概念曾被各国引用但是以主权权意义的。历史权之存在亦要满足关于海湾和历史水域的设立事宜的相关条件，这就是连续地、和平地实施主权，并受到有关国家的承认[11]。在前两起案件，在1982年海洋法公约未生效，法院就对此诉求的法律价值给予公认，而对于后两起案件，法院已经拒绝作出判决，而要求有关各方加以协商。法院的判决说明历史权不是一个有关各方可以提出诉求的牢固法律基础，而且该权的范围相当限制。

除了学者的研究以外，中国政府未提出关于九段线的正式解释。在2009年递交联合国的公函中，中国已经外加使用“毗连海域”和“有关海域”这两个术语，并且附上九段线地图[12]。这两个术语从未被各国使用过，也不在1982年海洋法公约规定中。

由此可见，中国已经同时使用了本质不同的多条意指十分模糊的术语，从历史名义专指根据历史依据设立的主权，到具有相当于内水的规制的历史性海湾或历史性水以及相当于主权权域或者之一还未明确的毗连海域和有关海域。历史权及上述术语不能交换使用。中国是否正在混淆各条术语来掩盖九段线诉求的失措与缺乏法律基础？

2.权力范围的误区

中国采用历史权的立论并通过继续骚扰各个渔轮、反对菲律宾在Reedbank上开发油气、在越南领海的九个油气区块公开对外招标等各种现实行为，中国不仅要求关于捕鱼的历史权而且把历史开阔在海底上非生物资源和在海底下的地幔。

就第一方面而言，如第一部分所提及，历史权仅仅存在于个国家的诉求，具体体现在于挪威渔场、突尼斯与利比亚之海域划分、厄立特里亚与也门的海域划界、巴巴多斯，特立尼达和多巴哥的划界等具有国际争议的有关各方之诉求的实践。在上述案件中，有关各国所诉求的历史权的范围仅限于捕鱼权。这可以理解为：捕鱼是人类的历史悠久的活动[13]。在世界上许多海域，捕鱼是普遍的、对沿海地区居民是至关重要的职业[14]。在传统渔场的捕鱼活动可以发生在海洋法公约诞生之前，因此，在

海洋法公约的规定诞生之时，有关各国还是想保留对捕鱼权的相关诉求。

这一点可以与1958年的海洋公约相符合，1958年的公约仅对各国对领海的主权，领海毗连区的主权权利作出规定。领海毗连区的范围之外是世界各国都持有平等开发自然资源的权利。与此同时，拉丁美州国家的实践说明各国具有捕鱼潜力的地区可以扩大到200海里的范围。由此可见，关于历史权诉求的提出目的就是为在该范围拥有捕鱼权进行辩护。

自从1982公约开始有效，规定在专属经济区的200海里其中对于沿海各国在水域、海底和底土的生物拥有自然资源的特权，那么关于沿海各国自然资源的权利的需求已经得到答应[15]。因此，大部分国家不再提出根据历史权的要求，历史权只用于有关引致在划分重叠区域调整划分线的情况，但法院不承认在这个基础上国立的论点是有关情况。例如，在卡塔尔和巴林之间的海洋划界，巴林的理论提出传统地开发珍珠是一种有关情况，但国际法院拒绝这种说法[16]。同时，如果回头看挪威渔业案中，法院认为，挪威海域名义传统的水域覆盖的直线基线，其实是内水。在突尼斯和利比亚之间的海洋划界，对于突尼斯历史权的立论也被法院认为不是有关情况。在厄立特里亚和也门，特立尼达和多巴哥之间等两种海洋划界的情况，关于历史权的问题法院拒绝作出判决而是让各方自己作出裁决。

可见，在历史权的有限范围里就是各国的传统抓鱼权，实践理论以及法院的案例已证明这点是在海洋划界时，沿海国家为了扩大各国的权利而提出的要求，而这种要求求肯得到法院的承认。

第二个方面，在突尼斯和利比亚之间的海洋划界，利比亚的理论是突尼斯历史权的要求没有连贯因为不能影响到边界和大陆架。关于海洋划界的有关情况根据第三次海洋法律会议为了公平原则而达成的结果，利比亚还指出在海底里鱼类问题生存的位置或者甚至在一个国家有这些鱼类控制权力的情况下跟大陆架和大陆延长无关不管历史权是否属于某个沿海国家，这个权利不能影响到一个国家对大陆架的必然权[17]。在这种情况下，法院不承认历史权是一种有关情况更加证明利比亚的论点是正确的。再说，大陆架的法律规制是在北海大陆架文件中发的1982年公约中体现的陆地海治海洋的原则而得到充分肯定[18]。所以在大陆架沿海国家的主权权是依据事实（ipsofacto），显然、从开始就不依赖于沿海国家的宣布。

这个主权权是在沿海国家拥有主权权和大陆领土及大陆架的基础上成立的，就是从大陆到海边的自然延长。正因为如此，采用历史权不能侵犯到一个国家的大陆领土及更不能侵犯在大陆架的主权权。另个说法，历史权不能有否认法律价值或相当于大陆架的主权权。

那么，采用历史权来解释站东海的80%九段线范围内的传统捕鱼是缺乏法律依据，更不要提到在这九段线里大陆架的生物资源权利的需求。这用最多的能力到现在各国只在捕鱼方面提出历史权的需求而像在九段线那么大的海域并未成功。因此，中国对于九段线提出历史权的要求是故意错误地采用这个权利在东海占沿海非法国家的资源。

3.错误的时效因素

不仅故意用各种术语，错误地解释历史权这个观念，中国还利用时效为历史解释。时效的立论集中体现在下面三大方面：（1）历史权是在1982年公约前提出的要求所以不受公约的各种规定；（2）没有规定历史权是1982年海洋法律公约的缺少；（3）历史权是自从1982年公约开始有效后发展的新概念。

对于第一个论点，历史权是在1982年公约提出的要求之前所以不受公约的各种规定。2009年前，中国从来没正式在国际文件公布九段线的地图并从来没有对这九段线提出解释或者有具体的要求。印度尼西亚的前大使、东南亚海洋研究中心处长哈希姆·贾拉尔说他许多次要求中国解释九段线的意义却没收到中国的回复[19]。直到2009年9月，随着向联合国提交了

声明反对关于在东海越南和马来西亚的外大陆架界限的申请，中国第一次对国际宣布九线段的地图。但中国并没有正式地解释而是通过一个模糊的宣言来解释U形线的意义，表示：“中国对东海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权（看附图）”[20]。

一个要求没提出要求的内容，或者说没提出什么要求，是领土要求还是水域的要求，同时又不能用具体的坐标来公布就不能造成要[21]。因此，

虽然九段线的地图自从1947年或甚至从1914年被中国公布也不能形成中国的要求。在这个意思上，2009年被认为是第一次中国提出自己的要求而那个要求并不是很明确。2009年中国发布时间是在1982年海洋法公约于1996对中国有效的时间之后，因此中国的要求要遵守本国条约及1982公约的义务。学者们还认为，当1996年加入1982的年公约时，不管1982年的公约有效之前中国在法理的基础上提出自己的要求，但中国提出的要求还是要遵守公约的义务[22]。

对于第二个论点，没有规定历史权是1982年海洋法律公约的缺少，如果看该公约travauxpreparatoire的谈判过程中，这就是一个缺少说服力的论点。在第三次海洋法律会议的讨论过程中菲律宾介绍了历史水一个国家对于自己的海域的伸展海域具有历史权或历史名义，这是应该得到承认和保护的”[23]。但是这个建议不被接受这样历史权这个术语在1982年

海洋法公约的任何条款没有提到。

在1982年的海洋法律公约没有提到历史权的原因是因为1982年公约关于水域法律规制的规定已满足有关历史名誉的所有合理要求。历史湾的要求大部分已在法理湾的规定中得以法典化，被各国要求的一些列海湾是以前的历史湾如特拉华湾，切萨皮克，布里斯托尔这河及Conception已成为法理湾因为满足了按公约第10条规定的海湾封路及封路线内水域的深度两个条件[24]。历史捕鱼权利是在专属经济区的法理规制中得到答应的，

该规则承认沿海国家对从沿海国家基线宽度200海里范围内的海域的自然资源、生物、非生物、水域、海底和海底底土具有suigeneric的主权权[25]。关于群岛水域的历史权要求已在群岛国家的规制中得到答应按该规制的规定，国群岛国可划定链接群岛最外缘岛和干礁的最外缘各点的直线群岛基线，但这种基线应包括主要的岛屿，和一个区域，但在区域内，水域面积和包括环礁在内的陆地面积的比例应在一比一至九比一之[26]。因此，

将历史权的概念放在1982年的公约中是没有必要的，这也不是公约的缺少。

对于第三个论点，历史权是一个新法理概念为以后发展在1982年公约生效对海洋的给予补充的。国际法是调整独立国家关系的法律规范，因此国际法依靠各国的自愿而形成[27]。到目前为止，海洋的国际条约未有历

史权的规定，所以如果有历史权的存在那么它只存在于习惯形式或者法律共同原则[28]。

国际习惯法是接受为法律的共同实践[29]，国际习惯形成的条件

是要满足各国一贯的共同实践和及opinionjuris承认那个实践是一个法律义务的态度[30]。对于历史权而言，可以容易看到点有四到五个国际争端[31]很少事件中被提及这不能被认为是一贯共同实践。再说，实际上国际公理法院大部分没有承认这个要求，这说明历史权作为法律依据没有得到承认。这两个因素表明历史权并不是国际习惯法的规定。

法律共同原则是普遍性的原则得到被国际法庭裁判机关承认或者在国际条约中被确认有效于多方争端在执行判决或限制增加争端的各种活动[32]。法律共同原则也需要大多数国家的承认，对于这些要求可见历史权还不能作为法律共同原则。

在国际条约中没有存在，这不是国际习惯法的规定，也不是法律共同原则，历史权还不是国际法律的规定，因此这不能认为是给1982年海洋法律公约补充的一个新法理概念。

当解释九段线的水域是历史水域遇到国际社会的强烈反对时，中国再找另外的法律依据来为自己的需求辩解其中有历史权。但历史水域的概念至少还在国际习惯法中存在而历史权则是一个完全缺乏法律依据的概念。为了找办法证明自己无理的要求，中国故意使用许多不同的术语，但胡乱地使用各种术语来给国际社会寻找一个有说服力的理由时中国却表现出不知所错的状况。尤其是通过实地行动，关于历史权的内容中国故意错误使用来侵犯沿海国家对大陆架的显然主权权。为了躲避1982年海洋法律公约的条约义务，中国也对该概念的时效世行狡辩。对历史名义的要求其实只是自身处理的要求，这只是一个大国不无视的国际法及对国际社会缺乏责任感的做法。