东海正卷起风浪”“台风来临了东海啊”等都是在近期各报纸上常看到的诸多标题。可以说,东海的形势正趋于不断升级的紧张局势,2012年发生的事件足以证明所发生冲突的危机比2009年以及2010年会更大。回顾这些使东海紧张局势升级的各类事件,人们很容易地发现有关地理范围的扩大以及各类事件演变形式的变化。如果2009年使局势紧张的事件只刚刚开始发生在东海北边地区,其中最突出的是在黄沙群岛范围内进行扰乱美国无瑕号(Imppeccable)船只的行为,逮捕越南渔船及中国单方面提出禁渔令等事件,到2010年除了逮捕渔船等类似行为之外,人们还看到中国和印度尼西亚两国的海军在南边海域发生的冲突以及在东海海底中间放旗等事件。2011年局势更严峻升级包括了一系列有关中国和菲律宾之间勘采油气,在海上建设各类新项目以及在东海西边展开渔船活动等紧张事件同时东海东边又是一系列有关渔船扰乱行为,禁渔令,越南两艘勘探船被剪断电线等事件。2012年还没结束但是发生了诸多严重事件如中非在黄岩岛问题上的争议,对中国在越南九块油气区域进行招标及设立三沙市的宣称等严重事件表明了紧张局势有更加升级的趋势以及在东海有可能发生冲突的危机更明显。从这些紧张事件的地理位置以及它含有性质可以看到中国在实地上正不断的挑衅着以实现对牛舌线要求的意图。当中国政府还在故意模糊关于牛舌线的意义及它的法理依据时,学术界似乎已通过有关历史权的一种“法理”论点来提前开路。何谓历史权?历史权是否得到国际法及各国实践所承认的一种概念?历史权的内容及运用时间如果得到认可的话将会如何?该文章就这一主题提出以下一些见解。

其一、是历史权还是利用术语做狡辩

自从提出牛舌线地图之后,中国学术界采用了各类不同的术语旨在讲解该线的意义,其中牛舌线被理解为体现拥有历史水域、历史权或者历史名义的要求。

历史是对过去时间已经发生各类事件的一种收采和集合。历史的客观性可以运用为包括国际法在内的各种不同科学的证据。

对于一块领土,为了明示这块领土属于谁,如何管理及控制,是否确定好主权等问题,国际法采用有关领土受得原则来确实一国在历史上实施主权的各类行为的法理意义[1]。在历史上发生具有法理依据造成国家主权的行为被称为历史名义。

就各块领土的历史名义,各国可以通过陆地统治海洋的原则提出对各类海域拥有主权的要求[2]。同时为了铭记以历史意义造成的一些海域特殊规制,人们经常使用两个术语就是历史水域和历史湾。

就在1951年发生的渔业案中(越南文:vụNgưtrường đánh cá,英文:The Anglo-Norwegian fisheries case),国际公理法庭已做出了如下定义:历史水域通常意味着通过历史名义而存在能够受到内水机制下的一种水域[3]。不过该定义需要同国际公理法庭在1982年就突尼斯(Tunisia)和利比亚(Libya)之间大陆架划定事件做出裁判的历史湾概念进行共同了解,另方面也要把它理解为1958年和1982年海洋法公约规定有关海湾例外规定的一种认可。随后,法庭认为国际法的共同原则不会就历史水域或历史湾做出个别特殊制度的规定而同时只会就历史水域或历史湾得到认可的每一种具体情况做出特殊的机制[4]。历史水域和历史湾的个别特殊性通过每一类事件所运用至今更加得到肯定,丰塞卡(fonseca)湾是被广泛认可为历史湾的唯一情况。虽然被公认为历史湾,不过丰塞卡湾的机制非常特殊因为三个沿海国同时分享拥有对海湾的主权以及除了包括如内水机制在内受到共享的共同权利之外,沿湾国还要和所有其它国家船只共同分享无害通过权[5]

最为重要的是以历史水域或历史湾要得到公认的最主要条件包括:其一,持续实施和平主权和其二,得到国际社会的公认。据1962年联合国国际法委员会的研究,就历史水域的共同认识被如下描述:

声称对“历史水域”拥有主权要求的国家实际上是通过属于公海的国际法规定所声称拥有对一块海域的要求。因为公海属于所有各国的归属权,不是无主土地,因此主权不可能通过占有方式来实现。对历史水域的受得就是“相反受得”过程,类似于时效式的受得,或者说对历史水域拥有主权只能通过一种过程来得到,其中最初合法占有人就是被替代于沿海国的各国共同体。由此,对历史水域拥有主权先作为非法行为后才被合法化的一种情况。合法化过程不单纯需要时间而且还要经过合法占有人的认可[6]

需要注意的是,有关时间这类问题,该研究项目于1962提出于当时只存在1958年海洋法公约的规定,因此,在领海范围外处是公海,而现在按1982年公约所规定,领海范围外延生处就是沿海国的专属经济区。

如果说历史湾和历史名义是1982年公约所公认的术语同时受到各国实践的紧密调整及法庭的案例,那么历史权却尚未在1982年海洋法公约内提到。历史权只是各国在法庭前提出的要求中被几次提到。在挪威(Nauy)渔场案例中,挪威政府已依据了历史名义来声称对捕渔及捕鲸开采拥有特殊权力要求[7]。在突尼斯和利比亚之间的海洋划界事件中,突尼斯从长期捕渔活动对拥有历史权要求[8]。在厄立特里亚(Eritrea)和也门(Yemen)海洋划界案例中两国已要求法庭就有关捕渔及设立共同地区旨在两国渔民都拥有开采权的历史权进行解决[9]。相同,在巴巴多斯(Barbados)、特立尼达(Trinidad)和多巴哥岛(Tobago)海洋划界案例中,巴巴多斯已要求在属于特立尼达和多巴哥岛专属经济区内对捕渔拥有的历史权[10]

从上述实例可以说历史权的概念曾经被各国所引用但是只不过意味着主权权利的意义。历史权如能存在都要满足有关设立条件诸如所对海湾及历史水域的主权持续实施,长期和平和相关各国所公认[11]。前两个案例,当1982年公约生效前,法庭认可对该要求的法理价值性,而后两个案例,法庭就该问题拒绝做出裁决而要求各方自己妥协。从法庭的裁决可知历史权不是为各方声称拥有主权的一种稳固法理依据同时该权利的范围也很有限。

 

除了学术界的研究外,中国政府就牛舌线从未提出过任何正式解释。在2009年提交联合国的公函中,中国多次用了“连接海域”和“相关海域”等术语同时还附加牛舌线地图[12]。这两个术语从未被各国运用也尚未在1982年海洋法公约所规定当中。

由此可见,中国同时使用了本质不同的多种术语包括以历史证据来设立主权的历史名义到相当于内水规制的历史湾或历史水域以及主权权利范围下的历史权,或者意义尚未清楚的有关连接水域和海域。上述的历史权和术语不能相互代替运用。中国是否正意图采用多种模糊性术语以便掩盖它所存的尴尬姿态以及它在解释对牛舌线的要求时所缺乏的法理依据?

其二、权力范围的错误

通过对历史权和实践行为的论证诸如渔船扰乱行为,反对菲律宾在礼乐滩(英文:Reed Bank,越南文:bãi CỏRong)开采石油,宣布对九块石油区块进行招标等行为,中国不仅要对捕渔活动而且还把该权利扩大至海底及海底土地下的非生物资源拥有历史权。

在第一方面,如上述第一部分所提到,历史权只存在各国的要求以及有关各方在国际争议中的挪威渔业案,突尼斯和利比亚,厄立特里亚和也门,巴巴多斯和特立尼达与多巴哥等之间海洋划界案例的实践要求。在这些案例中,历史权只能由各国对以渔业捕捞权有限范围内声称提出要求。这一问题可以理解因为渔业捕捞活动已是人类古老活动[13]。在世界诸多海域上,渔业捕捞是沿海人民生活中的一种既普遍又重要的活动[14]。在传统渔场进行渔业捕捞的各种活动也许在海洋法公约规定生效之前已实施,因此当海洋法公约规定生效时,各国还要保留本国对有关传统渔业捕捞活动的要求。

当公约只规定关于领海、主权权利及领海毗连地区的国家主权时,该问题也许符合于1958年海洋法公约所规定。领海毗连地范围外是各国对自然资源开采都俱有平等权利的公海。与此同时拉丁美洲各国的实践已证实沿海各国渔业捕捞的潜能性地区可以扩大到两百海里范围内[15]。因此,有关历史权要求的提出旨在声称对渔业捕捞权在此范围内拥有要求的一种辩护。

当1982年公约生效,两百海里专属经济区所规定其中包括沿海各国均有对在水域,海底,海底下土地内的生物和非生物自然资源的特权在内时,沿海各国对自然资源开采拥有权力的需求已得到满足。因此,大多数国家不在根据历史权提出要求。历史权只能在论证有关情况导致对重叠海域划界中等距线调整工作才得以运用。但是法庭不承认根据该基础上的论证是有关的环境。例如在卡塔尔(Qatar)和巴林(Bahrain)之间海洋划界案例中,巴林引用了传统珍珠开采活动等同于有关情况,但是国际公理法庭已拒绝了该论证[16]。同时如果回顾挪威渔业案,法庭所承认对挪威传统名义的海域是属于直线基线范围内的海域,实际上就是内水。在突尼斯和利比亚海洋划界案例中,突尼斯有关历史权的论证也尚未被法庭承认为有关环境。此外厄立特里亚和也门,巴巴多斯和特立尼达与多巴哥之间海洋划界等两大案例中,法庭拒绝了对历史权问题的判决而留下给各方进行妥协。

在狭窄范围内的历史权就是传统渔业捕捞权,从各国论证的实践及法庭上案例可知这里只不过是一种要求以扩大沿海各国在海洋划界案例中的权利,但是从未得到法庭的正式认可。

有关第二方面,在突尼斯和利比亚海洋划界案例中,利比亚提出了论证对突尼斯历史权要求是毫无相关因为它不可能影响到大陆架的边界。历史权和大陆架之间没有共同点。在海洋划界工作中的有关情况,为了达到像第三届海洋法律会议上所讨论的公平结果,利比亚也提出论证关于在海底渔类生活中的地区甚至在一国有权对这些渔类进行更多监控行为的情况没有关系到大陆架和陆地之间的自然延长,此外,虽然历史权是否属于一个沿海国,该权力不可能影响到一国对大陆架的当然权利[17]。从法庭不认为历史权在这一案例中是一种有关环境已证实了利比亚所占优势的论证。此外,大陆架的法理规制在北海大陆架案例中的判决[18]及1982年海洋法公约[19]规定中的陆地统治海洋原则上已得到了肯定。至此,沿海国在大陆架的主权权利就是“本身事实”(ipso facto),是理所当然,就在最初同时不依托沿海国的要求声明。该主权权利基于沿海国对陆地领土拥有主权和大陆架从陆地领土到大海的自然延长的基础上所获得。正因为如此,历史权的引用不能侵犯一国对陆地领土的拥有主权,由此,不能侵犯所谓在大陆架主权权利的派生权。或者说,历史权不可能具有否认或等同于在大陆架上拥有主权权利的法理价值。

由此,引用历史权以对在占东海面积百分之八十的牛舌线范围内传统渔业捕捞权的解释已经缺乏了法理依据,更不要提到对在基线范围内大陆架上生物自然资源拥有主权的声明。迄今为止各国的最大可能性只是对在渔业捕捞权范围内所提出的拥有历史权,而且对像牛舌线那样大的海域都尚未获得成功。因此,中国根据历史权对牛舌线提出要求是故意非法运用该权利的使用范围以企图占有各沿海国在东海上的非法自然资源。

其三、有关时效因素的错误

不仅模糊了对术语的使用,故意对历史权内容进行错误地解释,中国还经常提出有关的时效论证以该权利意图为辩护。有关时效论证集中在以下三点主要内容:其一,历史权是在1982年公约生效前所提出的要求所以不受到公约所规定的限制,其二,不规定历史权的问题是1982年公约规定中的或缺,其三,历史权是1982年公约生效后得以发展的新现法理概念。

有关第一论证,历史权是在1982年公约生效前所提出的要求所以不受到公约所规定的限制。2009年之前,中国在国际文件上从未正式公布牛舌线地图同时从未提出有关该线的具体解释或要求。印度尼西亚东南亚海洋研究所所长兼原任大使哈斯金贾拉尔(Hasjim Djalal)提到,他已多次要求中国对牛舌线意义进行解释不过却尚未收到中国方面的回应[20]。至2009年5月,与向联合国提交以反对越南和马来西亚就东海大陆架外划界所提交的宣称的同时,中国在国际公报上首次附加了九段断续线地图。但是中国仍未提出任何正式解释而通过“中国对东海各岛屿和连接海域拥有不可争议的主权,享有对有关海域和相应海底及海底下土地的主权权利和反对权”模糊了U型线的意义(参考附加地图)[21]

尚未提出要求内容的一种要求或者说尚未提出要求是如何,是对领土的要求还是对海域的要求,同时未能以详细坐标为声称,这样不可能成为要求[22]。因此,虽然中国对牛舌线地图于1947年甚至1914年公布的论证都未能成为中国的要求。在该意义上,2009年可以当成为中国首次所提出本国要求的时间,虽然该要求尚未很清楚。2009年属1982年海洋法公约于1996年对中国生效后的时间,因此中国各类要求需要遵守本国对1982年公约的条约义务。学者们还论证着关于虽然中国在1982年公约生效前根据法理依据以提出要求,当1996年加入1982年公约时,中国有义务以遵守公约为基础来提出本国要求[23]

有关第二论证,不规定历史权问题是1982年海洋法公约所规定中的一种或缺,如果回顾该公约的travaux preparatoire谈判过程可知这是一种缺乏说服力的论证。在第三届海洋法会议上的讨论过程中,菲律宾介绍了历史水域草案,由此“一国海边对本国连接海域的历史权或者历史名义需要得到承认及维护”[24]。但是这一提案未能得到认可同时历史权这一术语尚未在1982年海洋法公约任何条款中所提到。

1982 年海洋法公约规定中的历史权未能提到的原因被认为1982年公约中海域法理规制规定都满足了所有有关历史名义的合理要求。关于历史湾的要求大多数在法理海湾所规定中达成法典化。各国对一系列海湾提出拥有要求都是之前的历史湾例如特拉华州湾(Vịnh Delaware)、切萨皮克湾(Vịnh Chesapeake),布里斯托尔海峡(Kênh Bristol)或概念海峡(Kênh Conception)都已成为法理海湾因为它符合根据公约第10条规定中的两大条件包括海湾闭口线和海湾闭口线内水域深度在内[25]。对历史渔业捕捞权的要求已通过专属经济区的法理规制得到满足,由此沿海国对在属于200海里从基线起以算领海宽度的水域、海底及海底下土地范围内的自然资源,生物和非生物拥有sui generic主权权利[26]。对在群岛水域范围内历史权要求以根据群岛国家的规定中得以满足,由此各群岛国可以通过连接从最远岛屿的最外线到群岛岛礁时沉时浮画出群岛基线,加以关于基线长度和基线内的土和水之间比例的条件[27]。因此,把历史权概念放在1982年公约规定中是不需要,不是1982年公约的或缺。

有关第三论证,历史权是1982年公约生效后为海洋国际法规定所补充得以发展后的一种新现法理概念。国际法是为调整各独立国之间关系的法理模范。国际法具有控制各国的效力因此在各国志愿精神基础上设立[28]。至今有关海洋国际条约从未规定关于历史权,由此如果存在的话,历史权只存在于惯例形式或共同法律原则[29]

国际惯例是被承认相当于法律的共同实践[30]。国际惯例如果具有足够包括各国共同及一贯性实践和opinion juris,承认对那种实践同等于法理义务的态度在内的两大条件将会形成[31]。有关历史权可以容易看出在四五个国际争端案例中缺少实践的各要求[32]尚未能够被认为共同实践及惯例。此外,实际上从国际公理法庭似乎不承认这些要求可看出历史权尚未被承认等同于法理依据。这两个因素证实了历史权尚未成为国际惯例法律形成当中的规定。

共同法律原则经过国际裁判机构所承认或在国际条约里所认的是普遍性原则对争议各方有效力以执行判决或限制使争议升级的各种行为[33]。共同法律原则也需要经过大量各国的认可。对于这些要求,很容易地看出历史权尚未能够相当于共同法律原则的一种满足。

 

不存在于国际条约这一概念,不是国际惯例法律的规定,也不是共同法律原则,历史权尚未成为所规定的国际法律因此不可能做为1982年海洋法公约规定所补充的新法律概念。

当在牛舌线范围内的水域是历史水域的这种解释受到国际社会的强烈反对时,中国正找出其它法理依据为本国包括历史权在内的要求进行辩护。但是历史水域概念至少还存在于国际惯例当中,而历史权这一概念是完全缺乏法理依据的概念。中国故意运用了多种不同术语的意图是为本国毫无根据的要求找出辩护法,但是对模糊性术语的使用却造成了恰恰相反的结果,只能看出在寻求对国际社会均有说服力的法理依据过程中的僵局及尴尬态度。尤其是通过各种实际行为,可看出中国故意对历史权内容的非法运用来侵犯沿海各国在大陆架上的当然主权权利。中国对这概念进行诿辩以故意掩盖了本国对1982年海洋法公约中条约要实施的义务。根据历史名义的要求实际上只不过是一个大国对国际社会缺乏责任的一种自作行为及不顾国际法律的要求。

越南外交学院东海研究院阮氏兰英(Nguyễn ThịLan Anh)博士研究生。

 


[1]弗兰克(Franck)审判法官在声称对(印度尼西亚和马来西亚)普芳利吉坦(Pulau Ligitan)岛和西巴丹(Pulau Sipadan)岛拥有主权要求案例中的私人意见,2001年第九段。

[2]北海大陆架案例,判决,国际公理法院报告,1969年第39-56页。

[3]挪威渔业案,判决,国际公理法院报告,1951年第130页。

[4]突尼斯和利比亚之间海洋划界案例,判决,国际公理法院报告,1982年第74页

[5]突尼斯和利比亚之间海洋划界案例,判决,国际公理法院报告,1982年第592-593页。

[6]联合国第A/CN.4/143资料,1962年3月9日,题目:“Judicial Regime of Historic Waters, Including Historic Bays”(1962年),2 Yearbook of the International Law Commission 第3页,在第16页。

[7]北海大陆架案例,判决,国际公理法院,1969年第30页。

[8]突尼斯和利比亚之间海洋划界案例,判决,国际公理法院报告,1982年第97段。

[9]裁判法官在厄立特里亚和也门之间海洋划界案例中的判决。参考在安栋梁(Antunes)该判决中有关传统渔业制度的分析,, “The 1999 Eritrea-Yemen Maritime Delimitation Award and the Development of International Law” (2001) 50 ICLQ 299,第305-307页。

[10]巴巴多斯(Barbados)、特立尼达(Trinidad)和多巴哥岛(Tobago)海洋划界案例,2006年。

[11]Symmons, Historic Waters in the Law of the Sea: A Modern Re-Appraisal, (Martinus Nijhoff Publishers, 2008),第4页。

[12]中国于2010年5月7日的宣言。

[13]人类渔业捕捞活动已从距今数万年前开始,参考Paul Rincon, “Early humans followed the coast”, 在www.news.bbc.co.uk/2/hi/science/nature/5398850网站,(访问日期:2012年8月22日)。

[14]据FAO统计,渔民和养殖水产的人数预计升至3.8千万人。渔业和养殖水产活动为世界上约5亿人左右直接和间接的提供了工作。参考Fisheries and Aquaculture in our Changing Climate, Policy Brief of the FAO for the UNFCCC COP-15在Copenhagen,2009年12月在ftp://ftp.fao.org/FI/brochure/climate_change/policy_brief.pdf 网站(访问日期:2012年8月22日)。

[15]拉丁美洲一系列各国诸如智利(Chile),秘鲁(Peru,),厄瓜多尔(Ecuador),巴拿马(Panama),巴西(Brazil,),阿根廷(El Salvador),萨尔瓦多(Argentina,),尼加拉瓜(Nicaragua)和在第三届海洋法律讨论过程中的一些国家诸如阿拉普(Arap )、加勒比的(Caribbean)。参考在Nandan, “The Exclusive Economic Zone: A Historical Perspective”在The Law of the Sea, Essays in Memory of Jean Caroz, Rome, 1987年。

[16]卡塔尔(Qatar )和巴林(Bahrain,)之间海洋划界案例,判决,国际公理法院报告,2002年第236段。

[17]突尼斯和利比亚之间海洋划界案例,判决,国际公理法院报告1982年第214-216段。

[18]北海大陆架案例,判决,国际公理法院报告,1969年第39-56页。

[19]根据第76条的规定。

[20]由美国战略与国际研究中心(CSIS)于2012年6月27日至28日在华盛顿举办的有关东海和亚太地区交接过程的会议,在“国际法律在东海争议解决及争议管理中的作用”会议上的发言。

[21]中国于2010年5月7日的宣言第2段。附加的地图是牛舌线地图。

[22]Erik Franckx & Marco Benatar, “Dotted lines in the South China Sea: Fishing for (Legal) Clarity” 在陈长水(Trần Trường Thủy)的书(主编), 东海:向和平,安全与合作的地区(Biển Đông- Hướng tới khu vực hòa bình, an ninh và hợp tác )河内世界出版社2011年。

[23]和新加坡国际法律所所长罗伯特·贝克曼(Robert Beckman)教授私人讨论。

[24]联合国第A/AC.138/SC.II/L.46记号的资料。

[25]审判法官Oda 在对领土,岛屿和海域争议(萨尔瓦多/洪都拉斯:尼加拉瓜干预)案例中的反对意见,判决,国际公理法院报告,1992年第755-757页。

[26]根据公约第56条的规定。

[27]根据公约第47条的规定。

[28]"Lotus"船只案例,第9项判决,1927年,P.C.I.J., Series A, No. 10, 第18页。

[29]国际条约,国际惯例和共同法律原则被文明各国承认为对国际法律的正式渊源,在国际公理法院规制中第38条的规定。

[30]参考国际公理法院规制的第38(1)(b) 的规定。

[31]参考国际法院在北海大陆架案例中的判决,判决,国际公理法院报告,1969年第3页和军事与半军事活动(尼加拉瓜(Nicaragua)和美国),国际公理法院报告,1986年第14页。

[32]五个案例,如果包括卡塔尔和巴林之间海洋划界案例中巴林(Bahrain)在声称对有关传统珍珠开采活动要求是历史权的要求。

[33]索菲亚和保加利亚之间电力公司的案例,1939年12月5日规定,P.C.I.J, Series A/B, No. 79,第199页。